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Este é um tema dos mais controvertidos, ou seja, se estão os árbitros, para bem decidir no  momento da sentença  no procedimento arbitral, obrigados a sujeitar-se aos precedentes judiciais ou às súmulas vinculantes dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e/ou Superior Tribunal de Justiça).

Há posições extremadas a respeito. Há um entendimento capitaneado pelo ilustre Ministro Rui Rosado de Aguiar que entende deva haver essa sujeição dos árbitros aos precedentes e às súmulas vinculantes, em respeito ao princípio de ordem pública que não pode ser violado pelas partes e nem pelos árbitros, conforme previsão legal. Há outro entendimento, no entanto, liderado por Carmona, que entende que não há esse dever e se o árbitro equivocar-se na decisão, não respeitando os precedentes ou as súmulas,  caberá à parte prejudicada apenas chorar diante do resultado (palavras textuais do Prof. Carmona em recente Seminário sobre Arbitragem em São Paulo, promovido pelo Conselho Federal da OAB).

Será que é assim mesmo? A se admitir que o árbitro não pode furtar-se ao cumprimento dos precedentes ou das súmulas vinculantes não estaria havendo uma tentativa de controle das decisões de mérito arbitrais pelo Judiciário? E se a ele for dada essa alternativa, não estaria o árbitro autorizado a julgar de modo a violar o direito da parte? Vamos procurar estabelecer alguns critérios que deverão ser adequadamente analisados para se chegar a uma conclusão, que não será definitiva, por certo.

Inicialmente, é certo que a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes e poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública, é o que diz o § 1º do art. 2º da Lei 9.307 de 1996. Com a necessidade de respeitar a ordem pública, que deve ser entendida, num sentido amplo, como “a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam” (Paulo Furtado, et all, Lei da Arbitragem Comentada, São Paulo Saraiva, 1997, p. 132), como procederão as partes se isto não acontecer?

Pois bem, se se  entender que o árbitro está obrigado a respeitar a ordem pública e, portanto, obrigado a sujeitar-se a este conceito, não poderá ele, deliberadamente, portanto, afastar-se de alguns preceitos, sob pena de violar o texto de lei.

Com isto, se a arbitragem é de direito e não de equidade, o árbitro deve aplicar o ordenamento jurídico em toda a sua plenitude, devendo recorrer a todas as suas fontes e é certo que os precedentes judiciais, a jurisprudência consolidada e as súmulas vinculantes constituem  fonte do direito. Mas, se ele assim não proceder? A sentença arbitral poderá ser anulada, como admite o art. 32 da Lei 9307?

E é aí que reside o problema. Se, por um lado, o árbitro é obrigado a sujeitar-se aos precedentes judiciais e às súmulas vinculantes, se a arbitragem for de direito, por outro lado, não há correção para essa falta, uma vez que, como diz Talamini: “Não cabe impugnação judicial da sentença arbitral para atacar a não aplicação de precedente ou orientação jurisprudencial na solução dada pelos árbitros ao mérito da causa. Apenas são controláveis judicialmente defeitos da sentença arbitral atinentes à existência, validade e eficácia da convenção arbitral e o respeito ao devido processo legal, nos termos do art. 32 da Lei de Arbitragem” (Eduardo Talamini, Arbitragem e Precedentes,  migalhas.com.br/dePeso/16,MI286703, 101048-Arbitragem+e+precedente…).

Aqueles que se vinculam ao entendimento de que o árbitro, na sentença arbitral, deve observar os precedentes judiciais, bem como as súmulas vinculantes, concluem que se isto não acontecer na arbitragem de direito tem cabimento a anulação da sentença, ainda que isto possa levar à conclusão de que toda sentença de mérito arbitral incorreta pode ser questionada judicialmente.

Como se vê, é extensa a matéria sob debate e há muito o que deve ser discutido.